Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, a las doce horas
con seis minutos del día veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
I. 1. Agréguese al expediente de este proceso:
(i) El escrito de 24-I-2017 presentado por el abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez,
donde plantea recusación contra los Magistrados Propietarios de esta sala José Belarmino
Jaime, Edward Sidney Blanco Reyes, Rodolfo Ernesto González Bonilla y Florentín
Meléndez Padilla, así como los escritos de 2-II-2017, 16-II-2017 y 24-II-2017, presentados
por dicho profesional, donde anexa documentación diversa relativa a dicha abstención y al
objeto del presente proceso y solicita la pronta resolución de este incidente.
(ii) Copias certificadas remitidas por la Secretaría General de la Corte Suprema de
Justicia presentada el 30-I-2017, con respecto al acta de Corte plena de fecha 23-VII-2014,
sobre la votación de ternas de candidatos a Magistrados Propietarios y Suplentes al
Tribunal Supremo Electoral para el período 2014-2019 que se remitieron a la Asamblea
Legislativa, junto con un disco compacto con registros de audio sobre dicha sesión.
(iii) Oficio n° SG/DR/23-2017, de 2-II-2017, presentado el día 3 de ese mismo mes
y año, donde se remite toda la documentación relacionada con la elección de las ternas
mencionadas en el apartado anterior.
(iv) Informes de la Asamblea Legislativa y de la Fiscalía General de la República de
fechas, 2-II-2017 y 7-II-2017, respectivamente.
2. Tal como consta en la resolución de las once horas y veinticinco minutos del 16-
I-2017, la demanda que dio inicio a este proceso se admitió para analizar la
constitucionalidad del Decreto Legislativo n° 765, de 31-VII-2014, publicado en el Diario
Oficial n° 147, tomo 404, de 13-VIII-2014, por la supuesta transgresión a los arts. 85, 172
inc. 3°, 208 inc. 1° y 218 Cn. El tema sujeto a decisión consiste en determinar si, antes de
elegir como Magistrado Propietario del Tribunal Supremo Electoral —o TSE— al abogado
Jesús Ulises Rivas Sánchez, la Asamblea Legislativa cumplió la obligación de documentar
y constatar la ausencia de vinculación formal y material de dicho abogado con el partido
político Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional —FMLN—.
En dicha resolución consta que el desarrollo de este proceso se ordenó sin disponer
la aplicación de ninguna medida cautelar, dadas las condiciones existentes al momento del
análisis liminar de la pretensión de inconstitucionalidad.
3. Sin embargo, tal como se ha reiterado en oportunidades anteriores —por ejemplo,
en la resolución de 10-II-2014, Inc. 8-2014 y en abundante jurisprudencia de Hábeas
Corpus (Resoluciones de 8-VI-2011, 12-III-2012, 25-I-2013, 18-XII-2015 y 29-X-2016,
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Hábeas corpus 175-2011, 49-2012, 157-2012, 388-2015 y 264-2016, según su orden) y de
Amparo (Resoluciones de 14-I-2002, 23-IX-2008, 18-XI-2009, 26-XI-2014 y 9-III-2016,
Amparos 12-2002, 777-2008, 166- 2009, 814-2014 y 713-2015, respectivamente)— esta
sala tiene la competencia constitucional y legal para disponer de oficio las medidas
cautelares que sean necesarias para procurar la eficacia de los procesos constitucionales, lo
que además de referirse a la posibilidad de cumplimiento efectivo de la sentencia del caso,
incluye la obligación de disponer lo necesario para impedir que la tramitación procesal
genere perjuicios irreparables o de difícil reparación sobre los principios, derechos, bienes
o contenidos constitucionales en juego. De este modo, es claro que no es imprescindible
que un sujeto procesal solicite a esta sala decretar las medidas cautelares que estime útiles y
pertinentes, porque esta atribución es inherente a la potestad jurisdiccional que se ejerce en
los procesos constitucionales; además deriva del carácter público de estos procesos y de su
finalidad de defensa objetiva de la Constitución, así como de las características propias de
las decisiones precautorias a disposición del tribunal.
Sobre el primer aspecto, este tribunal ha considerado que el Derecho Procesal
Constitucional, lejos de ser entendido en un sentido meramente privatista, es un régimen
derivado y puesto al servicio del Derecho Constitucional material, lo que implica que su
estructura debe operar como una verdadera garantía que atienda tanto a las demandas
formuladas por los particulares —tutela subjetiva de derechos fundamentales— como a las
exigencias generales del Estado Constitucional de Derecho —defensa objetiva de la
Constitución—, tal como se dijo en la sentencia de 4-III-2011, Amp. 934-2007.
En razón de lo anterior, este tribunal ha sostenido, además, que sus facultades
cautelares deben ejercerse de la manera que sea adecuada para lograr la mayor eficacia
posible de su cometido, esto es, asegurar la regularidad constitucional, procurando la tutela,
tanto del interés público como del interés de los particulares, de acuerdo con las
circunstancias del caso, intentando en todo momento y a través de todos sus actos, un
equilibrio a efecto de conseguir el mayor grado de protección a los derechos fundamentales
y a la estructura del Estado y sus instituciones —resolución de 15-VII-2013, Inc. 63-
2013—.
Este margen de apreciación del tribunal constitucional para el ejercicio de su
potestad cautelar es coincidente con los rasgos esenciales de este tipo de medidas,
particularmente con el de instrumentalidad, según el cual estas tienen por finalidad permitir
la eficaz ejecución de la decisión definitiva que eventualmente se adopte, en caso de ser
estimatoria. Asimismo, las atribuciones de esta Sala para decretar medidas precautorias
siempre implican la posibilidad de adoptar —de manera inicial o sobreviniente, a petición
de parte o de oficio—, cambiar o revocar una medida cuando se modifique en grado
relevante la situación fáctica que, a criterio del Tribunal, justifique la decisión respectiva
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—resolución de 16-IX-2003, Inc. 4-2003—, lo cual está reconocido en el art. 25 de la Ley
de Procedimientos Constitucionales.
4. Como ha dicho esta sala —por ejemplo, en la resolución antes citada y en la
sentencia de 12-IV-2007, Inc. 28-2006—, las medidas cautelares implican la idea de
prevención, pues con su imposición se pretende evitar las posibles frustraciones, tanto de la
tramitación del proceso, como de la efectividad de la sentencia que lo culmina, en caso de
ser estimatoria, para asegurar el cumplimiento de la misma. Es decir, que las medidas
cautelares son las herramientas procesales a través de las cuales se persigue dotar de
eficacia a la resolución que dicte el órgano jurisdiccional encargado de pronunciarse sobre
el fondo de un asunto sometido a su conocimiento. En virtud de ello, en toda clase de
procesos las medidas cautelares deben corresponderse a los efectos que se pretenden
garantizar y que eventualmente han de concurrir mediante la respectiva sentencia.
También se ha reiterado que los presupuestos para la adopción de las medidas
cautelares consisten en la probable existencia de un derecho amenazado —fumus bonis
iuris— y el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del proceso o procedimiento para
darle cumplimiento a la sentencia —periculum in mora— supuestamente esperada, ante la
apariencia favorable a derecho. En efecto, el primero de dichos presupuestos permite
advertir o visualizar la fortaleza jurídica razonable, que la sentencia definitiva puede ser
favorable a la pretensión, asunto que da, al mismo tiempo, suficiente fundamento para
decretar la medida cautelar razonable, ante el riesgo de ser ilusoria o inefectiva aquella
misma sentencia. Ambos presupuestos, según la fundamentación de la pretensión y la
gravedad de la violación, se relacionan necesariamente para decretar la medida cautelar.
Además, la jurisprudencia constitucional ha determinado como rasgos definitorios
de las medidas cautelares, entre otros, los siguientes caracteres: (a) instrumentalidad: las
medidas cautelares están predeterminadas, en general, al aseguramiento de una resolución
definitiva, es decir, debe atender a la eficacia práctica de la decisión que pretende asegurar;
(b) provisionalidad, pues sus efectos tienen duración limitada, es decir, no aspiran a
transformarse en definitivas, sino que por su naturaleza están destinadas a extinguirse en el
momento en que se dicte la resolución sobre el fondo del asunto o desaparezcan las razones
que la motivaron; (c) urgencia, pues no basta para su pronunciamiento la idea de peligro,
sino que precisa que exista urgencia en sí, pues de no proveer a él rápidamente, el peligro
se transformaría en realidad; (d) alterabilidad, es decir, son variables y aun revocables,
siempre de acuerdo al principio “rebus sic stantibus”; esto es, cabe su modificación en
cuanto se altere el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó
–aumento o disminución del periculum in mora, desaparición del mismo o disminución del
fumus boni iuris–; (e) no surten efectos de cosa juzgada: su especial objeto, su
instrumentalidad, su variabilidad y su especial provisionalidad, excluyen la duración de los
efectos de una decisión.
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5. Otra de las características esenciales de las medidas cautelares es la
proporcionalidad, según la cual la medida cautelar que se adopte no debe exceder la
medida necesaria para evitar los riesgos que implicaría su no adopción.
Es del conocimiento público que en los años 2018 y 2019, se celebrarán en el país
elecciones para Diputados y Concejos Municipales, y para Presidente y Vicepresidente de
la República, respectivamente; es obvio que en la preparación y ejecución de tales
elecciones se adoptarán decisiones trascendentales e inmediatas orientadas a la futura
integración de los principales órganos del Gobierno –Legislativo y Ejecutivo–, así como
también de gobiernos locales –Concejos municipales–. El funcionario cuya elección ha sido
impugnada mediante este proceso, está participando en dicha toma de decisiones, lo cual
podría poner en riesgo el carácter independiente e imparcial que se impone por la
Constitución al TSE, especialmente en relación con los partidos políticos que actúan como
entes interesados en los eventos electorales referidos.
Dada la relevancia que tienen en las democracias los procesos electorales, esta Sala
ha insistido que quienes ejercen la justicia electoral deben estar desprovistos de todo
vínculo formal y material con los partidos políticos, como garantía de su imparcialidad.
El riesgo a la independencia e imparcialidad del TSE se agrava más cuando el
magistrado Rivas Sánchez continúa sosteniendo de manera pública y notoria, el apoyo que
en su momento dio a la fórmula presidencial propuesta por un partido político, siendo
obvio, por lo tanto, el riesgo inminente de ocasionar un perjuicio a la objetividad y
transparencia de los procesos electorales en curso; todo lo cual justifica, aún más, la
adopción de una medida cautelar. En efecto, la permanencia, en el órgano decisor que debe
fungir como árbitro independiente e imparcial de los procesos electorales, de una persona
que efectúa reiteradas manifestaciones públicas de apoyo a un partido político puede
afectar la objetividad que sostiene la indispensable confianza de los ciudadanos en este
importante órgano del Estado.
6. Las razones antes mencionadas justifican que este tribunal decrete una medida
cautelar, consistente en la suspensión provisional en el ejercicio del cargo, por el abogado
Jesús Ulises Rivas Sánchez, como Magistrado Propietario del TSE. Esta medida surtirá
efecto a partir de esta fecha y, como consecuencia de dicha suspensión, el abogado Rivas
Sánchez no podrá ejercer ninguna de las atribuciones que conforme a la Constitución y a
las leyes corresponde a dicho cargo en el referido ente colegiado, el cual deberá llamar al
suplente respectivo, de conformidad con la ley.
7. El Código Procesal Civil y Mercantil, de aplicación supletoria a los procesos
constitucionales, prescribe en su artículo 56: “Los escritos por medio de los cuales se
plantea la abstención o la recusación, no producen el efecto de inhibir del conocimiento o
intervención, al Juez correspondiente, sino a partir del día en que se le hace saber la
resolución que lo declara separado del conocimiento o intervención en el asunto; sin
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embargo, no podrá pronunciar resolución final en el proceso o recurso mientras esté
pendiente la abstención o recusación, pena de nulidad”.
En consecuencia, aunque el abogado Rivas Sánchez ha presentado una solicitud de
recusación de cuatro de los miembros de esta sala para conocer o intervenir en el presente
proceso de inconstitucionalidad, la sola interposición de su petición no produce el efecto de
inhibir del conocimiento o intervención a los magistrados a quienes se refiere, de modo
que mientras se decide sobre el mérito de su solicitud, el tribunal, con la integración actual,
continúa plenamente habilitado para emitir resoluciones en el presente proceso.
Asimismo, es claro que, tal como antes se expuso, por la condición de variabilidad
inherente a las medidas cautelares, la integración del tribunal que finalmente resulte
determinada para conocer sobre el fondo de la pretensión, deberá decidir sobre la
continuación o modificación de la medida cautelar que hoy se impone.
II. Con base en lo expuesto y en el art. 9 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales, esta sala RESUELVE:
1. Decrétase medida cautelar en el presente proceso, en el sentido que, a partir de
esta fecha, el abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez queda suspendido en el ejercicio del
cargo de Magistrado Propietario del Tribunal Supremo Electoral; en consecuencia, no
podrá continuar ejerciendo ninguna de las atribuciones que conforme a la Constitución y a
las leyes corresponde a dicho cargo en el referido ente colegiado, el cual deberá llamar
oportunamente al suplente respectivo, de conformidad con la ley.
